关于整治非法营运“摩的”的
法律意见书
To:长沙市人民政府 长沙市司法局
From:欧阳宇翔律师
长沙市人民政府工业经济法律顾问
湖南君安达律师事务所合伙人管理委员会主任
张才金律师 湖南君安达律师事务所律师
Time:2005年9月15日
敬启者:
湖南君安达律师事务所接受长沙市司法局的指示,指派本所欧阳宇翔律师,就长沙市人民政府整治非法营运“摩的”的合法性及整治非法营运“摩的”的执法主体的适法性发表法律意见。本所在接受长沙市司法局的指示后,对长沙市内“摩的”非法营运的现状,长沙市整治非法营运“摩的”的现状进行了调查了解,并对有关行政法理论、行政法律法规进行了研究,在此基础上出具本法律意见书。
一、长沙市“摩的”非法营运及长沙市整治“摩的”非法营运的现状:
(一) 长沙市境内有数目庞大(大约1万辆左右)的“摩的”从事经营性载客活动;
(二) 长沙市中心及郊区均存在“摩的”从事非法营运,但以交通相对闭塞的地方为甚;
(三) 大量“摩的”从事非法营运,严重影响交通秩序和市容市貌,引发了不少交通事故,危及公共安全;
(四) 从事“摩的”非法营运的主体,主要是外地进城农民、城镇下岗职工,其中还包括一部分刑满释放的劳教人员,这些人对整治“摩的”非法营运反抗情绪激烈,并引发一些暴力抗法事件;
(五) 长沙市于二00一年五月八日以政府令形式发布《长沙市人民政府关于取缔二轮摩托车、正三轮摩托车非法营运的若干规定》、2004年8月31日长政发[2004]32号发布《长沙市人民政府关于取缔非法营运车辆参与营运活动的通告》,禁止“摩的”从事非法营运活动;
(六) 现行实施整治“摩的”非法营运的执法主体为交通部门;
(七) 交通部门整治“摩的”非法营运活动取得一定的效果,但由于交通部门行政执法措施有限、人力有限,而从事非法营运的“摩的”车主暴力抗拒执法的程度严重,交通部门执法难度大且执法效果无法保证。
二、本法律意见书涉及的主要法律问题:
(一) 长沙市人民政府整治“摩的”从事非法营运的合法性;
(二) 整治“摩的”非法营运的适格行政执法主体问题。
三、出具本法律意见书的依据:
(一)《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释;
(二)《中华人民共和国行政复议法》及其司法解释;
(三)《中华人民共和国行政许可法》;
(四) 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》;
(五) 《中华人民共和国立法法》;
(六) 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》;
(七) 《中华人民共和国道路交通安全法》;
(八) 《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》;
(九) 《中华人民共和国道路交通安全运输条例》;
(十) 《湖南省人民政府制定地方性法规草案和规章办法》;
(十一)1999年7月9日交通部交函公路(1999)189号《关于对<明确我市交通客运行业管理主体的紧急指示>的复函》;
(十二)1999年3月29日交通部办公厅厅公路字[1999]22号《关于明确交通客运行业管理主体的复函》;
(十三)《中共长沙市委、长沙市人民政府关于中共长沙市委、长沙市人民政府机构设置的通知》;
(十四)《中共长沙市委、长沙市人民政府关于印发<关于中共长沙市委、长沙市人民政府机构改革方案的实施意见>的通知》;
(十五)行政法专家著作:
1、《行政法与行政诉讼法》(姜明安主编,北京大学出版社,高等教育出版社1999年版);
2、江必新著:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安出版社1989年版;
3、罗豪才应军主编《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版;
4、甘文著《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版;《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版;
5、刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000版。
四、法律分析:
(一) 长沙市人民政府整治“摩的”从事非法营运的合法性分析。
1、“摩的”从事营运的行政许可性分析:
“摩的”从事营运活动的性质就是指“摩的”从事营运活动是否属于需经行政许可(即行政审批)的行为;如果“摩的”从事营运是需经行政许可的行为,非经许可则违法,行政机关可依法对其进行行政处罚;如果不属于行政许可的范畴,则公民、法人、其他组织可以自由活动,行政机关不能对其进行制止和处罚。
根据行政法理论与世界各国实践,一般涉及国家安全、公共安全、生命财产、人身健康、社会公共利益的行为,均需通过行政许可才能从事。“摩的”作为没有任何封闭安全设施的裸露性机动交通工具,其危险性和对人身健康、生命安全和公共利益的重要影响不言而喻。因此,“摩的”从事营运属于行政许可的行为勿容置疑。但是其属行政许可的正当性并不意味着必然和当然的为行政许可行为,因为行政许可的行为必须由法律明确规定,即法定性。因此“摩的”从事营运属于私行为,还必然以违法性为前提,即现行法律法规必须创设了“摩的”从事客运需经审批的法律规制,否则以不违法即可为而无需经许可。
2、现行法律法规对“摩的”从事营运的规制:
根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条之规定,可以设定行政许可的情形为:法律,行政法规,国务院、地方性法规,省自治区、直辖市人民政府规章;而其他规范文件不得设置行政许可。
《道路运输条例》第八条、第九条、第十条均规定了从事道路运输经营的许可条件、程序等。因为《道路运输条例》属于行政规章,其能有效创制行政许可。因此,“摩的”从事营运属于依法需经行政许可的行为。一切未经许可而从事营运“摩的”的行为为非法。
3、长沙市人民政府第65号令《关于取缔二轮摩托车,正三轮摩托车非法营运的若干规定》和长政发[2004]32号《关于取缔非法营运车辆参与营运活动的通知》的效力分析:
(1)65号令和32号文涉及整治非法营运“摩的”的主要内容:
a、 取缔二轮摩托、正三轮摩托车非法营运;
b、 无牌无证的二轮摩托车、正三轮摩托车在长沙市道路上行驶的,有驾驶证的吊销驾驶证,并处2000元以下罚款;无驾驶证的处2000元以下罚款,并处拘留15日;
c、 二轮摩托车、正三轮摩托车在长沙市行政区域内非法营运的,吊销驾驶证何机动车行驶证、号牌,并处3000元以下罚款。
(2)65号令与32号令的法源性质:
根据《立法法》第七十五条的规定:“地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定”及第八十九条第(四)项的规定“部门规章和地方政府规章报国务院备案”;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;”如果65号令与32号令文不符合上述规定,则属于其他规范性文件,而不属于规章的范畴。
(3)结论:
(1)“摩的”进行营运的行为属于行政许可的范围,依法应当经行政许可,未经行政许可,为非法行为。
(2)行政执法主体可依据《道路运输条例》等其他有权设置行政处罚的法律、法规、规章对非法营运的“摩的”经营者进行处罚。
5、限制“摩的”参与营运的措施:
(1)长沙市人民政府建议湖南省人民政府制定规章,规定在一定范围内禁止许可“摩的”从事营运活动;
(2)长沙市人民政府建议省人大或市人大制定地方法规,禁止许可“摩的”从事经营活动;根据《行政许可法》第十四、第十五、第十六条的规定,可以创设行政许可的只能是法律、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章。市级规章不能创设行政许可;
(3)在相关地方性法规或省级政府规章中修改,增加禁止“摩的”营运的内容;
(4)对已取得合法营运权的“摩的”,可以收回其营运权。
《行政许可法》第八条规定“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产的,行政机关应当依法给予补偿。”
(二) 整治“摩的”非法营运的适格行政主体。
1、 确定整治“摩的”非法营运的适格行政主体的法律意义:
适格的行政执行主体是依法行政的前提、基础和重要内容。行政执法主体如果非法或不适格,不但导致执法效果,并影响整个行政系统的行政效率。
根据《行政处罚法》第十五、第十六条的规定,“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
因此,作为主要以行使行政处罚权为内容的整治“摩的”非法营运的行政执法行为,必须是由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施;除法律法规规定外,只有国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府才有权决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,并且限制人身自由的行政处罚权不得按照上述规定授权。
2、 整治“摩的”非法营运的主要内容与性质:
了解整治“摩的”非法营运活动的主要内容与性质,才能确定整治“摩的”非法营运活动属于哪个职能部门的职能和由谁充当执法主体,更能保证执法的正当、合法性与执法效果。
目前“摩的”非法营运具有量大、持续,移动快速、露天(即光天化日下),逃避迅速、暴力抵抗等特征。因此,整治“摩的”非法营运的执法行为,常常需要对违法者采取限制人身的强制措施,否则,执法机关将很难取得效果,有可能导致“猫与老鼠”作游戏的后果。因此,整治“摩的”非法营运是以限制人身自由为手段,以吊销驾驶证、罚款为主要内容的执法活动。
3、 公安机关交通管理部门(交警队)、交通主管部门(交通局)、城市管理局、公用事业管理局与整治“摩的”有关的职能分析:
(1)公安机关交通管理部门(长沙市交警支队)的主要职责 是:一、贯彻执行国家有关道路交通安全、交通秩序的法律、法规和政策;研究拟订全市道路交通安全、秩序管理的对策和发展战略;二、负责维护全市道路交通秩序;参与研究城市建设、道路交通和安全设施的规划;参与道路交通安全设施的监督、管理,依法打击破坏道路交通安全设施等违法犯罪活动;三、负责指导、检查全市交通事故的预防和调处工作、参与特大交通事故的处理;指导全市基层交通安全组织建设,开展全民交通安全宣传教育……
《道路交通安全法》将维护交通安全、交通秩序以及道路交通安全违法行为的处罚权都交由公安交通主管部门及交警执行,从“摩的”的现实情况反映,其违反交通安全的行为比较频繁,因此,公安交通主管部门应当进行积极管理。
(2)交通主管部门(长沙市交通局)的主要职责是:一、贯彻执行国家有关交通的方针、政策和法规,制定全市公路、水路交通行业发展战略、方针、政策、法规和规章,负责交通执法检查和监督;二、负责全市公路、水路和运政、路政、航政、港政管理和港航监督、船舶检验工作,维护公路、水路及其设施,确保公路、水路畅通;三、负责全市公路、水路运输、搬运装卸、联运服务、车船修造、砂石 销和交通基础设施建设市场的行业管理,维护交通行业平等竞争;四、负责全市交通规费征收工作;五、负责全市公路、水路收费站、检查站的设置申报和收费检查、监督工作;负责全市公路、水路“三乱”的整治及文明建设工作;六、承办市委、市政府和上级主管部门交办的其他工作……
鉴于“摩的”经常在城郊结合部、汽车客运站及客源集散地出现,严重扰乱了交通运输管理秩序,因此,交通主管部门(交通局)负有一定的管理之责。但《道路交通运输条例》第七条规定:“国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”同时该条例第八十二条又排除交通管理部门对出租车客运和城市公共汽车交通的管理。因此,我们认为,交通管理部门只是对“摩的”进行诸如证照发放等管理工作,并不必须对“摩的”的非法营运行为行使行政处罚权。
(3)长沙市城市管理局的主要职责是:对全市城市管理进行宏观规划、统筹安排、检查督促、指导协调,负责全市市容环境卫生管理、市政道路维护管理、城区道路绿化维护管理、城市管理综合执法(包括对在城区占道和在城区道路设置的临时停车场进行管理)以及全市爱国卫生工作。
由于“摩的”经常在城区道路有效路面停摆,而且特别喜欢选择在大商场门口、学校门口、公交车站点、道路进出口及其他人员集散地停摆,严重影响了市容、市貌,城市管理综合执法是城市管理局的重要职责,因此,城市管理局应当配合整治“摩的”。
(4)长沙市公用事业管理局的主要职责中包括了负责城市公共客运交通行业管理;组织、指导城市轨道交通、公共汽车、小公共汽车、出租汽车、电车、交通索道建设与发展;负责城市客运市场的管理;负责公交站场建设的管理。“摩的”营运不符合客运经营的条件,严重扰乱了城市公共客运交通行业的秩序,公共事业管理局作为城市公共客运交通行业的主管部门,对整治“摩的”也应当予以配合。
4、 公安机关交通管理部门作为整治“摩的”非法营运的执法主体的法理依据与法律依据:
(1)法理依据:
根据现代行政法理论,确定行政机关的职能,要以执法成本、执法难易、执法效果等角度,确定行政机关的行政职能。综合执法成本、执法难易、执法效果等方面,我们认为公安机关作为整治“摩的”非法营运的主体最为合适。公安机关已在长沙市区派出大量的交警、巡警、城管人员,可以很容易地发现违法营运的“摩的”,而不需要象交通主管部门那样专门增加人员专司此事,由于公安机关交通管理部门大多配有制裁暴力抗法的器械,因此较交通主管部门人员具有更多的威慑力。
(2)行政诉讼法、行政处罚法、行政证据规则依据:
以现行法律法规而言,《行政处罚法》和《行政证据规则》规定,实施限制人身自由的措施只能由公安机关行使,如果由公安机关司此职,可以避免由于违法者强行逃跑而其他机关又无限制人身自由的措施而使执法效果大受影响;此外,根据《证据规则》,行政主体收集证据必须是在行政处罚之前或同时收集证据,如果由其他机关司此职,可能由于不能强制收集证据,一旦涉讼导致由于证据不足而败诉。
五、建议:
(一)、 鉴于长沙市65号令和32号令属于其他规范性文件,对“摩的”非法营运的处罚力度有限。因此,建议长沙市人民政府依照《立法法》的规定或者建议湖南省人民政府依照《立法法》的规定制定有关禁止“摩的”营运及相关行政处罚的规定。
(二)、 鉴于地方各级人民政府是地方各级国家行政机关,享有领导所属工作部门和下级人民政府的工作的职权,以及公安机关交通管理部门对整治“摩的”具有相应的职责和一定优势。因此,建议由长沙市人民政府牵头,以公安机关交通管理部门为主,交通行政主管部门、城市管理局和公用事业管理局相互配合,实行联合执法,整治“摩的”。
六、声明:
(一)、 本法律意见书是在长沙市司法局所提供的材料真实、完整的基础上而出具的。
(二)、 本法律意见书作为本律师的工作成果上报各单位,仅供有关单位决策时参考所用,不得用作其他目的。
湖南君安达律师事务所
律师: 欧阳宇翔
张才金
二00五年九月十五日